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Requisitos formales del despido objetivo tras la Reforma Laboral de 2010

Las causas que permiten al empresario instar la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas vienen recogidas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, a saber:

a) Ineptitud de trabajador posterior a la colocación efectiva en la empresa; falta de adaptación del empleado a las modificaciones técnicas del puesto de trabajo.

b) Causas económicas, técnicas, organizativas y productivas, si el número de trabajadores afectados es inferior a los umbrales previstos para el despido colectivo.

c) Nivel de absentismo laboral, aun justificado.

d) Falta de consignación presupuestaria en contratos indefinidos en las Administraciones.

Pues bien, una vez constatada la concurrencia de alguna de estas causas, el empresario deberá respetar una serie de requisitos formales en la adopción de la decisión extintiva para que ésta llegue a desplegar los efectos que se pretenden y que tendrán una especial trascendencia en la calificación como procedente o improcedente del despido.

1º.- Carta de despido o comunicación escrita

En primer lugar, la decisión extintiva de la empresa ha de formalizarse por escrito, señalándose de forma pormenorizada la concreta causa del despido (art. 53.1 ET). Ésta carta de despido ha de comunicarse al trabajador, no siendo suficiente aludir a la causa en abstracto o de forma genérica, sino que es preciso relatar la causa concreta y próxima que motiva el despido (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 10 de marzo de 1983 y de 30 de marzo de 2010). Si estamos ante un despido objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas, y existen representantes legales de los trabajadores, una copia de la carta de despido deberá ser remitida a éstos. En el Estatuto de los Trabajadores se habla de remitir a los representantes de los trabajadores una copia del preaviso, pero, realmente, más que del preaviso, debe facilitarse copia de la decisión extintiva para que éstos controlen que no se eluden las previsiones del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 18 de abril de 2007).

 

2º.- Puesta a disposición de la indemnización

Simultáneamente a la entrega de la carta de despido, la empresa ha de poner a disposición del trabajador la indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año, con un máximo de doce mensualidades. Si nos encontramos ante un despido objetivo por causas económicas, siempre que la precaria situación económica lo justifique y lo haga constar expresamente el empresario en la carta de despido, la carencia de liquidez permitiría la no puesta a disposición de la indemnización. Esta situación de iliquidez deberá ser correctamente acreditada por el empresario. (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 25 de enero y 21 de diciembre de 2005).

Según nuestra jurisprudencia, la puesta a disposición de la indemnización equivale a entregar, dar en el acto de la comunicación el importe de ésta (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 17 de julio de 1998, 23 de abril y 28 de mayo de 2001; 25 de enero y 26 de julio de 2005), pudiendo realizarse en metálico o mediante cheque bancario (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 10 de mayo de 2010).

La indemnización ha de ser la correcta, debiendo calcularse según el salario por día –salario anual pidido entre 365- vigente a la fecha del despido incluyendo todos los conceptos salariales, entre ellos y en su caso, los salarios en especie percibidos, y excluyendo las partidas extrasalariales. Esto es, el salario percibido el último mes, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias y otras percepciones de devengo superior al mes.

Para su cálculo, deberá tenerse en cuenta el total del tiempo de prestación de servicios en la empresa y no la fecha de antigüedad, debiendo incluirse todo el período trabajado mediante sucesivos contratos de trabajo temporales aunque se hubiesen firmado los finiquitos a la finalización de los mismos, siempre que no haya habido una ruptura significativa de la continuidad de la prestación laboral, de modo que pueda entenderse que existe una unidad esencial del vínculo contractual —un mes, o incluso dos meses, por coincidir con el período de vacaciones estivales— (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 8 de marzo y 17 de diciembre de 2007). Cuando el último mes a computar no sea completo, se tomará el mes entero. (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 31 de octubre y 12 de noviembre de 2007, y 11 de febrero de 2009).

El error excusable en la indemnización no daría lugar a la calificación de improcedencia del despido (art. 53.4 del Estatuto de los Trabajadores), no afectando por tanto a la validez del despido, sin perjuicio de la obligación de pago en la cuantía correcta. Para la consideración como excusable o no del error en el cálculo no hay reglas establecidas y habrá que estar a cada caso concreto.

 

3º.- Plazo de preaviso

El empresario ha de comunicar al trabajador el despido con un plazo de antelación de quince días a su efectividad. Durante este plazo de preaviso se ha de conceder al trabajador un permiso retribuido de seis horas semanales, con la finalidad de que aquél busque un nuevo empleo. El incumplimiento del período de preaviso no afecta a la validez del despido, pero la empresa ha de abonar los salarios correspondientes al período incumplido (artículo 53.4 del ET).

De incumplirse por la empresa alguno de esos tres requisitos formales, el despido objetivo ha de ser declarado improcedente, y no nulo como acaecía antes de la reforma laboral de 2010, en cuyo caso los efectos son los propios del despido disciplinario improcedente, debiendo el empresario optar, en un plazo de cinco días, entre extinguir el contrato o indemnizar al empleado con cuarenta y cinco días por año de servicio, con un máximo de cuarenta y dos mensualidades, salvo que el trabajador tuviere suscrito un contrato de fomento de la contratación indefinida, en cuyo caso la indemnización será de treinta y tres días de salario por año de servicio, con un máximo de veinticuatro mensualidades (disposición adicional primera de la Ley 12/2001, de 9 de julio).

Si el trabajador tiene el carácter de fijo en la empresa, del importe de esas indemnizaciones el empresario tiene derecho a ser resarcido por el FOGASA con ocho días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores al año (disposición transitoria 3.ª de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre).

Igualmente, salvo que se hubiere depositado judicialmente la indemnización dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al despido o se hubiere reconocido la improcedencia antes de la conciliación, comunicándose esos hechos al trabajador, se condenará al empresario al abono de los salarios de tramitación hasta la fecha de la sentencia, o hasta la fecha de la consignación judicial si ésta se efectuó a partir de las cuarenta y ocho horas siguientes al despido.

El artículo 53.3 del Estatuto de los Trabajadores establece expresamente que contra la decisión extintiva podrá recurrir el trabajador como si se tratase de un despido disciplinario. Paralelamente, el artículo 121.1 de la Ley de Procedimiento Laboral establece que el plazo de veinte días para ejercitar la acción comenzará a contarse a partir del día siguiente a la fecha de extinción, pudiéndose anticipar el ejercicio de su acción a partir del momento en que se reciba la comunicación empresarial del preaviso. Plazo de ejercicio de la acción que será de caducidad a todos los efectos (art. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores).

Daniel Robles Padial.